但工业社会后期,人们发现许多风险,主要是高新科学技术应用的风险,其不确定性程度大大增加,包括但不限于意指不能确定不利后果的可能范围大小、严重程度、具体发生概率等,从而是难以控制的(如果不是完全不可控制的话)。
[19][德]乌尔里希贝克:《风险社会》,何博闻译,译林出版社2003年版,第59页。(三)应用风险概念 以此风险概念比照当前的风险行政法研究,可以发现不少随意使用甚至误用风险概念的现象。
但是,风险规制所面临的不确定性,既涉及客观事实认定方面的不确定性,也涉及规范价值方面的不确定性。就行政法本应是管理法和控权法的结合而言,[10]行政法研究的规范主义传统和功能主义传统可以并行不悖、互相补充。这种风险中有许多在现代社会得到了有效控制,但并未完全消失。[24]Frank B. Cross, Paradoxical Perils of the Precautionary Principle,53 Washington Lee Law Review,1996,p.851. [25]无知始终是就当下而言的无知,当科学技术和知识的增长消除了特定的无知,也就等于从源头消除了特定的不确定性以及相应的风险。对专家统治的不信任和对规制捕获的担忧促成了公众参与风险规制的广泛共识。
比如前面提及的风险规制实际上总是涉及权益权衡的问题,包括这种利益权衡背后更深层次的自由与安全之间的冲突与调和问题,就是广泛存在于整个行政法乃至整个法律领域的问题,而并非为风险行政法所独有。[18]一是所谓的外部风险,即源于人类社会之外的自然实在而与人的决策和行动无关的风险。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。
既往关于行政执法一般程序规范的地方探索经验值得认真总结,应在此基础上形成更多共识,推动统一行政执法程序立法。(二)行政执法一般程序规范的高位立法构想 经过数年的探索,摸索出一些实践经验之后,可以说行政执法一般程序规范的制度化、法律化的条件已基本成熟,应当积极创造条件推动中央立法层次的统一行政程序立法,该项立法的基本架构应当涉及行政执法程序的基本制度和机制,包括重大行政决策机制、临机决断机制、裁量基准制度、多元化的争议解决机制、联系会议制度、行政协助制度、期限分解制度、监督评估制度等,其中主要包括如下六个部分: 第一部分是一般程序规定。由上可见,无论是把规范执法自由裁量权作为加强对行政执法的监督之抓手,还是强调要全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度,抑或要求细化标准、严格执行以实现行政执法与刑事司法的有效衔接,都不难看出中央人民政府对于完善行政程序法制、建设法治政府所提出的一系列制度建设要求,其基本内核就是关于程序公正的要求,这是现代法治政府的一个非常重要的基本特质,具有丰富意蕴、实践价值和制度功用,须要在今后的行政法制革新特别是健全行政程序法制的过程中,予以深刻理解、长远考量和有效推动。随着行政执法制度的发展,代表现代行政管理、行政法制发展方向的,体现以人为本、柔性管理的非强制性行政管理行为方式,例如行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解等等,在行政实务中运用得越来越广泛且效果显著,但有关法律规范极为薄弱甚至阙如,在某些地方、某些方面存在不了解、不敢用、不合法、不适当、不规范、成本高、效率低、效果差等问题,亟需通过立法建制予以法治化,而从完善程序法律规范入手无疑是简便有效的路径。
例如,1996年出台的《行政处罚法》第五条规定,行政执法应当坚持处罚与教育相结合,这就要求行政执法时既要依法处罚违法者,还须要教育他,让他知晓为什么被处罚,要吸取教训、知错改错,以后要自觉守法,不再做出违法侵权的行为,下次才不会被处罚,这对他自己、对各方面都有好处。那么能不能有更多的思路、方法来解决上述问题?能否有更及时、灵活、宽松、有效、成本效益更好的办法来解决上述问题?这对行政执法机关和执法人员是严峻的考验。
没有行政两造之间的平等地位,行政相对方的合法权利难以得到保障和实现,难以形成良好的政民(企、社)关系。《实施纲要》还明确提出要严格按照法定程序行使权力、履行职责:行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前,应当告知行政管理相对人、利害关系人,并给予其陈述和申辩的机会。另一方面,处于被监督状态下的行政机关,也会加强自律,改善内部管理,规范公务员的行为,以防患于未然。完善行政执法与刑事司法衔接机制。
罚没收入必须全额缴入国库,纳入预算管理。[ii] (3)作为替代和补充手段的其他柔软灵活的新型行政方式的积极采用:包括行政指导、行政契约、指导性行政计划等非权力强制性的行政管理方式和手段,它们在施行过程中有公众参与、政民互动与合作的许多机会。即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为(例如收回其颁发的许可证照),也应按照信赖利益保护原则,对合法权益受到影响的行政相对人给予公平补偿(公平补偿是运用或贴近市场机制的补偿原则)。要完善行政执法程序,根据有关法律、法规、规章的规定,对行政执法环节、步骤进行具体规范,切实做到流程清楚、要求具体、期限明确。
在当下各方面矛盾突出、行政革新举措不断推出并时常引发争议的社会转型期更应坚持这项原则。[iii] 从实际情况看,由于教育培训没有跟上,一些地方的行政执法人员并不完全知晓新的执法理念,没有充分理解新的立法提出的观念变化和行政执法程序要求,这就难以获得良法善治的执法效果。
其二,创新管理方式,体现行政法制发展的新进展、新方向。为了克服行政权力在行使过程中的扩张和滥用倾向,减少行政偏差和行政伤害,还必须对其提出遵守法定时限、履行法定职责的特殊要求,以规范行政行为,防止权力滥用,尤其是加强对自由裁量权的控制,减少行政执法的随意性。
[ii] 某些行政管理事务的民营化及其法治化是一个世界潮流,近些年来在许多国家和地区(包括是在转型发展中的国家和地区)进展很快。要建立公开、公正的评议考核制和执法过错案责任追究制,评议考核应当听取公众的意见。因此,在常态下就要注重抓好危急应对的机构建设、队伍建设、制度建设、物质准备、知识储备和技能演练,应急法制实践须要在常态下就切入着力,真正做到预防为主,才能事半功倍。建立行政裁量权基准制度,科学合理细化、量化行政裁量权,完善适用规则,严格规范裁量权行使,避免执法的随意性。4.体现了行政公开、建设阳光政府的原则。35年来的改革实践证明,政治智慧和创新源泉主要在地方、在基层、在民众之中。
重大决策要经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定。要平等对待行政相对人,同样情形同等处理。
对于各级行政机关和行政首长来说,需要提高认识、加强领导、精心组织,抓好教育、培训、宣传,完善配套的行政执法程序制度、机制和方法,加强对实施情况的监督检查,及时研究解决实施过程中的各种问题,才能提高实施效果。明确执法环节和步骤,保障程序公正,健全行政执法调查规则,规范取证活动。
要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题。严格落实行政执法责任制。
以相应的条款对重大行政决策行为和制定规范性文件的行为予以程序约束,明确规定重大决策必须经过调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究,设立规范性文件的登记制度、有效期制度、网上检索制度、申请审查制度。到了2012年1月1日起施行《行政强制法》,其第六条规定了实施行政强制,应当坚持教育与强制相结合,这项法律原则把教育的要求放到了强制的前面,这与16年前的《行政处罚法》的教育要求的排序相比较,可以看出立法机关对执法理念的考量和安排已发生一些重要变化。而重要行政程序的法律化就是行政程序法,它是关于行政主体基本行为的方式、步骤及实施的时间、顺序的法律原则和规范的总称,体现了现代行政法的特色和发展趋向,其基本作用是控制行政权力,保护公民权利,保证行政效率,以助于建设高效能政府、阳光政府和法治政府。一些研究机构和专家学者近年来正在组织力量对于行政执法过程中的行刑衔接问题展开研究。
(二)行政法制民主化潮流带来的新要求 随着20世纪后期在世界范围内出现的民主化潮流及其对各领域的影响,受到注重行政成本效率分析和行政方法更新的新公共管理、公共治理潮流的影响,现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素,逐渐显现出以公民参与行政作为突出特征的行政法制民主化发展趋向,并大量和具体地体现于行政程序制度规范,对经济、政治、文化与社会生活的发展不断产生重大影响。(一)行政程序法制发展具有特殊的历史背景 由于行政权力如同双刃剑,必须加以强有力的监督约束,因而在资产阶级革命胜利之后产生了以司法权力制约行政权力的行政诉讼制度,它通过民告官启动异体监督机制。
特别是要实现严格、规范、公正、文明的行政执法,是一种更高的要求,不能只有实体法的要求,还要有程序法的要求,进而还应提出条理法的要求。[iv]本文重点研讨的就是程序法的要求,不断完善行政执法程序法律规范乃是关键。
二是通过健全监督和救济制度保障公民的合法权利,包括更充分地行使知情权、参政权等民主权利。市县政府及其部门每年要组织一次行政执法案卷评查,促进行政执法机关规范执法。
对不依法履行职责或者违反法定权限和程序实施行政行为的,依照《行政机关公务员处分条例》第二十条、第二十一条的规定,对直接责任者给予处分。强大的行政权常常会对公民权利造成巨大的威胁,因此行政监督在纠正了行政违法的同时依法给予有效救济,也保障了公民的合法权利。第二部分是重大决策程序规定。[v] 由于现行的行政法律已经解决了行政许可、行政处罚、行政强制等主要行政执法行为的程序规范问题,且基本适应行政执法实务的要求,所以本法可以不再做出有关规定,而把涉及行政执法的行为类型放在柔性管理行为及其规范化、法治化的要求方面。
要以发展和法治的眼光来看待、冷静和宽容的态度来对待认真负责的地方推进改革者及其革新举措,这具有重大的改革方法论意义。这是新时期贯彻科学立法、严格执法、公正司法、全民守法的法制建设方针的内在要求和战略策略。
二、完善行政执法程序有助于实现严格规范公正文明执法 狭义的行政执法是指行政机关依法采取的直接影响行政相对人的权利与义务、以及对行政相对人权利义务的行使和履行强制进行监督检查的行为。实践证明,行政机关不仅要按照法定权限办事,还要按照法定程序办事。
行政管理方式可分为两大基本类型:一类是传统的刚性管理方式,另一类是当代新型的柔性管理方式。6.体现了诚信原则、信赖利益保护原则。